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“Se sustituye el capítulo 3 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995”
El 30 de enero de 2024, se aprobó el proyecto de decreto presentado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el pasado mes de octubre del año 2023, con el fin de abordar aspectos relacionados con el conflicto de intereses y competencia de los administradores de las sociedades y a su vez, se busca con este proyecto implementar la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial por parte de los administradores, sustituyendo así el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo) y reglamentó parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, el cual abarca temas tales como los deberes a los administradores, el de abstenerse de participar por sí o por otra persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen una competencia con la sociedad la cual están administrando o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, a excepción de una autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
Entre otros aspectos, se encuentra la inclusión de una definición expresa de lo que debe entenderse por conflicto de intereses, la inclusión de la definición de “personas vinculadas” a los administradores, la reiteración de la regulación del procedimiento de autorización para operaciones celebradas en conflicto de interés que ya se encontraba en el Decreto 1925 de 2009 y la regulación del conflicto de interés en grupos empresariales. Todo lo anterior se ha venido mencionando mediante diversa jurisprudencia constitucional, pero en sí no había una normatividad específica que pudiera regular la materia en detalle, por lo que se vio la necesidad de definir expresamente los temas relacionados, debido a que actualmente son los jueces o los funcionarios administrativos los que deben definir quienes pueden ser vinculados a los administradores.
De esta forma, el Decreto 0046 definió que “el conflicto de intereses existe, cuando por parte del administrador o de personas a él vinculadas hay un interés económico, comercial o estratégico, respecto de una determinada operación, que puede comprometer su criterio o su independencia para la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad o sus subordinadas”. Adicionalmente, menciona el principio de deferencia al criterio empresarial por parte de los administradores, el cual consiste en que los resultados de las decisiones de los administradores serían analizados por los jueces, enfocándose en que estas responden al cumplimiento de los deberes de un buen hombre de negocios definido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y en las sentencias de la Corte Constitucional C/233 de 1997 y C/123 de 2006.
Para los efectos de la determinación del conflicto de intereses, se especifica que son vinculados al administrador los siguientes: 1) El cónyuge o compañero permanente del administrador o las personas con análoga relación de afectividad; 2) Los parientes del administrador, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil; 3) Las sociedades en las que el administrador o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales 1 y 2 anteriores, detenten la calidad de controlantes, conforme al artículo 260 del Código de Comercio; 4) Las sociedades en las que las personas mencionadas en los numerales 1 y 2 anteriores, ocupen simultáneamente el cargo de administrador; y 5) Los patrimonios autónomos en los que el administrador, o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales 1 y 2 anteriores, sean fideicomitentes o beneficiarios.
Esta nueva norma genera cambios importantes, abordando el tema de competencias empresariales, por medio del cual se establecen las situaciones en las cuales un administrador compite directamente o por otros con la empresa en la que trabaja o utiliza situaciones a su favor como oportunidades de negocio, que deberían ser consideradas para la sociedad. Dicha conducta no está limitada por la forma en que se desarrolla la competencia, por lo cual el Decreto establece que no se requiere que las prácticas sean restrictivas de la competencia, o competencia desleal, para que se logre configurar una situación de competencia con la sociedad.
Adicionalmente, con la expedición del Decreto, se establece el procedimiento en casos de conflictos de interés o competencia con la sociedad donde el administrador se abstendrá de participar en el acto o negocio respectivo, a menos que de forma expedita y previa se cumpla con el procedimiento fijado en el artículo 2.2.2.3.4 del nuevo decreto, pero cabe aclarar que, los conflictos de interés o competencia con la sociedad derivados entre sociedades que pertenezcan a un mismo grupo empresarial o que se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control, no se sujetarán al procedimiento establecido por el proyecto para contar con autorización, cuando se cumplan las siguientes condiciones:1) Que la situación del grupo empresarial o control esté inscrita en el registro mercantil; y 2) que la controlante sea titular directa o indirectamente, del 100% del capital de las subordinadas.
Dentro del procedimiento se encuentra que, el administrador debe convocar a una reunión al máximo órgano social o advertir a quien tenga la facultad de convocarlo para que se realice la respectiva asamblea en la que el administrador deberá exponer la información relacionada con el conflicto de intereses o competencia de manera completa y así el máximo órgano pueda tomar la decisión de autorizar o no al administrador para que celebre el acto o negocio siempre que no se perjudiquen los intereses de la sociedad. Adicionalmente, el procedimiento judicial para obtener la nulidad de los actos jurídicos celebrados sin el cumplimiento de la autorización respectiva se adelantará mediante el proceso verbal de acuerdo con las disposiciones del Código General del Proceso.
Para defender el criterio de discrecionalidad empresarial, el Decreto destaca la importancia de que se respete la toma de decisiones de los administradores en el mejor interés de la sociedad, siempre y cuando no se demuestre mala fe, extralimitación de funciones, incumplimiento de la ley o los estatutos de la sociedad, violación del deber de lealtad o una decisión mal fundamentada; debido a que se debe respetar el principio general anglosajón que había sido adoptado por la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades a partir de 2013 y por la Corte Suprema de Justicia en 2021 (sentencia SC2749-2021 del 7 de julio de 2021), pero como tal no había sido incorporado en el régimen del Decreto 1925 de 2009, el cual reguló inicialmente el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, con la expedición de esta nueva norma, se busca precisar lo relativo a operaciones en grupos empresariales y entre controlantes y subordinadas o subordinadas entre sí. Lo anterior, debido a que en la práctica se encuentran diversos actos en conflicto de intereses o actividades de competencia con personas vinculadas, por lo que es importante reconocer una realidad económica y así poder reglamentar aspectos relevantes bajo una interpretación adecuada de lo dispuesto en la ley para estas materias.
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