La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021. La OPS de Bankia y las reclamaciones de los inversores institucionales

Los Antecedentes

Bankia presentó en el año 2011 una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) dividida en dos tramos (inversores minoristas e institucionales). Ambos tramos partían de la fecha de registro del folleto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 29 de junio de 2011. Sobre la base de dicho folleto Bankia salió a Bolsa el 20 de julio de 2011.

El 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas Cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 3.031 millones de euros. Ese mismo día la CNMV suspendió la cotización de las acciones de Bankia en la Bolsa a petición de la propia entidad y Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros.

Dejaremos al margen la cuestión de si el folleto reflejaba o no la situación patrimonial de la entidad, pues en mi opinión el Tribunal Supremo lo dejó ya claro en sus Sentencias 23 y 24/2016 de 3 de febrero, en el sentido de que el folleto contenía graves inexactitudes y no reflejaba la verdadera situación patrimonial y financiera de Bankia (máxima que en mi opinión debería además gozar ya de la calificación de “Hecho Notorio”).

Las cuestiones prejudiciales del TS al TJUE

El Tribunal Supremo (en el contexto de la reclamación planteada por un institucional frente a Bankia) antes de resolver el caso plantea dos cuestiones prejudiciales ante el TJUE relativas a la interpretación de la Directiva 2003/71[1]:

En la primera, pregunta si el Artículo 6 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que, en caso de una oferta pública de suscripción de acciones mixta, esto es dirigida tanto a minoristas como a inversores institucionales, la acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto también ampara a los inversores institucionales (o únicamente a los minoristas).

La segunda cuestión, más bien accesoria o derivada de la anterior, se refiere al mismo Artículo 6 y se cuestiona si el apartado 2 concede a los Estados Miembros un margen amplio de apreciación a la hora de fijar los términos del ejercicio de la acción de responsabilidad por el folleto. En definitiva, se trata de ver si el juez nacional (en aplicación de normativa nacional) puede/debe tomar en consideración que el inversor (institucional) tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor de la oferta pública de suscripción de acciones en función de sus relaciones con este y al margen del folleto.   

Las respuestas del TJUE

La respuesta del TJUE a la primera cuestión es que “cuando exista un folleto, debe poder iniciarse una acción de responsabilidad civil por la información de ese folleto, cualquiera que sea la condición del inversor que se considere perjudicado”. Por tanto, entiende que la acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto no ampara solamente a los inversores minoristas, sino también a los cualificados (institucionales).

Y a esta conclusión llega teniendo en cuenta que la Directiva no identifica a los inversores a los que ampara la acción de responsabilidad, sino que se limita a identificar únicamente a las personas a quienes se puede exigir responsabilidad por la inexactitud del folleto. Esta cuestión, en mi opinión, no podía ser contestada de otra forma.

En cuanto a la segunda cuestión -en mi opinión algo más complicada y controvertida- la respuesta del TJUE resulta más subjetiva y posiblemente (con el tiempo lo veremos) puede ser foco de diferencias y aplicación desigual según las circunstancias de cada caso. En efecto, el TJUE a esta segunda cuestión responde que la Directiva no se opone a que en un supuesto de ejercicio de la responsabilidad civil por el folleto instada por un institucional la normativa nacional y por ende el juez nacional pueda tener en consideración que dicho inversor tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor de la OPS en función de sus relaciones con este y al margen del folleto, “siempre que ello no suponga hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad.”

La normativa nacional en consonancia con la Directiva y aplicación práctica de estas cuestiones al caso de la OPS de Bankia

En mi opinión, el análisis y aplicación de la normativa y doctrina españolas debería llevarnos a las mismas conclusiones, cuanto menos respecto de la primera de las cuestiones planteadas.

Hasta la fecha existen posiciones muy contradictorias en las diferentes Audiencias Provinciales que están resolviendo las reclamaciones de los inversores institucionales de Bankia (de ahí la importancia de lo que decida el Tribunal Supremo al respecto): Mientras unas entienden que el institucional también tiene legitimación activa para ejercitar la acción del Art. 28 de la Ley del Mercado de Valores al suscribir las acciones sobre la base del mismo folleto informativo que los minoristas, otras entienden que la Ley del Mercado de Valores no concede la misma protección al inversor cualificado/institucional que al minorista, aun tratándose de un mismo folleto sobre el que tanto minoristas como institucionales suscribieron las acciones.

En mi opinión, si el folleto era el mismo y contenía inexactitudes ello es así para todos (minoristas e institucionales) y dado que la Ley de Mercado de Valores no excluye al institucional expresamente de su protección, éste debe entenderse incluido y, por tanto, con legitimación activa para solicitar la responsabilidad civil por las inexactitudes del folleto.

El Artículo 28 LMV (aplicable a la OPS de Bankia) no distingue en su régimen de responsabilidad por las inexactitudes del folleto entre minoristas y cualificados -tampoco lo hace el actual Art. 38.3 del RD legislativo 4/2015 de 23 de octubre que incorpora el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores-. Al contrario, tanto el Art. 28.3 LMV (actual 38.3 TRLMV) como el Art. 30 bis LMV en su apartado tercero establecen la legitimación activa de “los titulares de los valores adquiridos” sin hacer distinción entre los minoristas y los institucionales.

Pero aún hay otro motivo en el Art. 30 bis apartado 3: “A las ofertas públicas de venta o suscripción de valores no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo se les aplicará toda la regulación relativa a la admisión a negociación de valores en mercados regulados contenida en este título (…)”. Así es que, en mi opinión este precepto establece claramente como aplicable a las OPS “mixtas” (dirigidas a minoristas e institucionales en las que se publica folleto) el régimen de responsabilidad del Art. 28 LMV, precepto integrado en el título III (Mercado primario de valores). Las únicas OPS exceptuadas de publicar folleto son las contempladas en el Art. 30 bis de la LMV, entre ellas las dirigidas exclusivamente a los institucionales (apartado a) del precepto), no siendo éste el caso de la OPS de Bankia. Por tanto, no constituyendo una excepción, a la OPS de Bankia se le aplica el régimen de responsabilidad derivada del folleto a todos los inversores, sin excepción.

Por último, pero no menos importante, interpretar lo contrario supondría ir contra la Doctrina del Tribunal Supremo que establece el Principio General del Derecho «ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus” (donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir)[2].

En cuanto a la segunda cuestión, la respuesta dada por el TJUE supone una puerta abierta a la libre interpretación por parte del juez nacional según las circunstancias concurrentes en cada caso -y respecto de cada inversor institucional- que posiblemente contemple un gran abanico de posibilidades en todos los sentidos.

Personalmente me resulta difícil pensar en algún inversor institucional -fuera de algunos muy determinados y concretos por su cercanía o pertenencia al Consejo de Administración, y aun así tampoco me atrevo a ser tajante en esta cuestión- que pudiera o debiera tener el conocimiento de la situación económica del emisor cuando las cuentas reflejadas en el folleto (y por ende ante los organismos oficiales) no reflejaban de forma fiel la situación financiera de la entidad bancaria. A mi parecer al inversor institucional, por muy institucional que sea, no se le puede exigir una labor de investigación tan exhaustiva en relación con la información de solvencia proporcionada por la propia Bankia si los errores no fueron ni siquiera detectados por la CNMV -quien validó la salida a Bolsa-. Lo contrario supondría partir de una premisa de desconfianza del sistema, lo que sería contrario al principio de seguridad jurídica. ¿Qué debería haber hecho el institucional antes de invertir? ¿una auditoría a Bankia?. Estaremos atentos a lo que vayan resolviendo los tribunales tras esta Sentencia del TJUE y en especial a lo que resuelva el Tribunal Supremo en cada supuesto de reclamación de institucional.

[1] Si bien esta Directiva fue derogada en julio de 2019 resulta aplicable a la OPS de Bankia teniendo en cuenta las fechas en las que se produce.

[2] STS 21 de marzo de 1882, 12 de enero de 1884 , 11 marzo de 1885 y 12 de julio de 1905, entre otras, dado que las excepciones no pueden inducirse del silencio de la ley, pues sabido es que "ubi lex voluit dixit" (cuando la Ley quiere, lo dice).”