El régimen legal de la insolvencia tras la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal

En esta segunda entrega de artículos dedicados a la reforma concursal, nos centramos en el estudio de la transmisión de unidades productivas como solución a una situación de insolvencia: su enajenación en sede concursal.

La transmisión de unidades productivas no es una transacción restringida al ámbito de soluciones en situaciones de crisis empresarial. La compraventa de empresas, en muchas ocasiones, forma parte de operaciones societarias dentro del concepto más amplio de transacciones corporativas (“fusiones y adquisiciones”, M&A) sin estar vinculado a situaciones de dificultades. Ni tan solo, subsumida ya la operativa en el ámbito de la insolvencia, podemos decir que sea una cuestión novedosa introducida por la reciente reforma concursal. Desde hace ya muchos años, la legislación concursal prevé la enajenación de unidades productivas como una herramienta para optimizar el valor de los activos de un deudor insolvente en forma de transmisión en bloque de una unidad de negocio. Pudiéndose así, hacer frente a las deudas en mayor medida, y evitar un cese de actividad con sus consecuencias en forma de destrucción de empleo, etc.

No obstante, sí podemos decir que la reforma concursal que ha incidido en esta materia actualizando su regulación a partir de las experiencias de los años precedentes. Por tanto, veremos en este artículo en qué consiste la transmisión de una unidad productiva, cómo se articula en sede concursal, los elementos característicos y sus consecuencias jurídicas.

Alcance terminológico

En primer lugar, resulta oportuno acotar la definición de la expresión “unidad productiva”. Al respecto, el propio texto de la norma concursal, en su art. 200, viene a definirla como “el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”.

De esta definición, se infiere que puede incluirse en un mismo deudor con actividad empresarial, una sola unidad productiva o una pluralidad de ellas. Por lo que al hacer referencia a la enajenación de una unidad productiva, tanto podemos referirnos a, en su caso, la totalidad del negocio del deudor, como a una parte de éste en la medida que esta parte incluya un “conjunto de medios …”.

Funcionalidad

Dicho resumidamente, la función de la enajenación de unidades productivas en sede concursal consiste en evitar tener que llegar a liquidar la masa activa aisladamente para cada elemento. Resultando más eficiente, ejecutar la liquidación por la vía de la transmisión, en bloque, de la unidad de negocio (unidad productiva); o la pluralidad de ellas, llegado el caso. Todo ello, en el bien entendido que si se transmite una unidad de negocio en funcionamiento, valorada en conjunto, el importe de su enajenación será superior al de la venta de activos por separado, por lo que se podrá atender, en mayor medida, las deudas de la concursada. Además de conseguirse mantener la actividad, como decíamos anteriormente, evitando la pérdida de puestos de trabajo (todos, o en parte), y el mantenimiento de la actividad económica en su conjunto, evitando su cese.  

Cuestiones procesales

La regla general en cuanto al modo ordinario de enajenación de unidades productivas en sede concursal es que éstas se lleven a cabo por medio de subasta electrónica. No obstante, añade la norma, que el juez del concurso en cualquier estado del procedimiento, o cuando la subasta quede desierta, puede autorizar otro modo de realización; bien sea por medio de una enajenación directa a un ofertante, o por medio de la intervención de persona o entidad especializada.

En el supuesto de que se celebre subasta, el juez, acordará la adjudicación a la oferta más elevada. Sin embargo, también prevé la norma, que podrá adjudicarse a un ofertante distinto al que haya ofrecido la cantidad superior pero en la medida que, no difiriendo ésta en más del quince por ciento de la oferta más alta, considere el juez “que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa en su conjunto o, en su caso, de la unidad productiva y de los puestos de trabajo, así como la mejor y más rápida satisfacción de los créditos de los acreedores” (art. 219.1 TRLC).

Presentación de oferta de adquisición junto con la solicitud de declaración de concurso

En cualquier caso, sin perjuicio de la anterior, el legislador ha entendido necesario introducir en el texto de la norma una forma más ágil de proceder, que facilite la concurrencia de ofertas, se agilicen los procedimientos y, en síntesis, la enajenación de la unidad productiva sea más eficaz. Una solución que ya se venía, de hecho, utilizando por los tribunales, y que ahora encuentra su regulación en el cuerpo de la norma: la posibilidad de presentar, en la solicitud del concurso, una oferta vinculante de adquisición de una o varias unidades productivas (art. 224 bis TRLC).

Esta opción establece un procedimiento concreto con la finalidad última de facilitar que la enajenación se ejecute en el menor tiempo posible desde el auto de declaración de concurso. Así, a modo de síntesis, seguidamente se exponen los elementos esenciales del procedimiento.

Se concede un plazo de 15 días para que los acreedores que se personen puedan formular a la propuesta, vinculante, las observaciones que tengan por conveniente, y para que cualquier interesado pueda presentar propuesta alternativa que también tendrá que ser vinculante. También en el mismo plazo se requerirá a la administración concursal para que emita informe de evaluación de la oferta presentada.

En el caso de concurrir ofertas simultáneas, el juez concederá un plazo de tres días a los oferentes para que, si lo desean, mejoren las que hubieren presentado. En cualquier caso, el juez procederá a la aprobación de la que resulte más ventajosa para el interés del concurso.

Por su parte, el ofertante deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera, por un mínimo de tres años; cuyo incumplimiento podría dar lugar a que cualquier afectado reclamase al adquiriente una indemnización por daños y perjuicios causados, en su caso.

Todo ello, teniendo en cuenta también la previsión de obligaciones de publicidad en el Registro Público Concursal, tanto en lo referido a las ofertas presentadas como de aquella información que se estime necesaria, que podrá ser requerida tanto al deudor como a los ofertantes (queda al margen de publicidad aquella información que pueda entenderse confidencial, tal como planes de negocio, etc.)

Solicitud de nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición

También contempla la norma que, no aportándose con la solicitud de concurso una oferta vinculante, el deudor pueda solicitar del juzgado competente para la declaración de concurso, el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición de una o varias unidades productivas de que sea titular el solicitante. (art. 224 ter TRLC). En cualquier caso, queda explícitamente establecido que el nombramiento de experto no exime al deudor del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido, o debiera conocer, el estado de insolvencia actual.

Para este supuesto de adquisición de unidad productiva con nombramiento de experto, la norma establece la obligación de continuar o de reiniciar la actividad de la unidad productiva, por un mínimo de dos años. Este plazo, resulta divergente con respecto a la obligación establecida para el caso de oferta vinculante directa (que es de tres años); discrepancia en la que no parece concurrir causa justificativa alguna, por lo que cabe entenderlo como una incongruencia susceptible de ser subsanada.

Sucesión de empresa

Una de las cuestiones que mayor susceptibilidad despierta en las operaciones de estas características, es el tratamiento para el adquiriente de su condición de “sucesor” de empresa. Las dudas sobre si el adquiriente queda subrogado en las obligaciones del deudor, en qué medida y sobre qué deudas, es una cuestión que la reforma aborda de un modo más preciso que la regulación previa; sin bien, la falta de doctrina interpretativa por lo reciente de algunos de los posicionamientos normativos sugiere estar pendiente de cómo se aplicará en sede judicial y sobre los pronunciamientos valorativos.

Así, a modo de síntesis, a la luz de la regulación actual, puede decirse que la transmisión de la unidad productiva no lleva apareada, per se, la obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión. A modo de excepción de esta regla general, existen algunos supuestos en los que sí se vería obligado el adquiriente. Estos serían, naturalmente, si así lo asumiese expresamente; que quede establecido en disposición legal; o, cuestión remarcable, cuando existiendo sucesión de empresa, por los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquiriente, no en relación con los restantes trabajadores, en su caso.

Es importante resaltar que el tratamiento normativo expresado sobre los efectos de la transmisión sobre los créditos pendientes de pago no es aplicable cuando el adquiriente de la unidad productiva sea persona “especialmente relacionada con el concursado”.

En lo concerniente a la existencia de sucesión de empresa a los efectos laborales y de la seguridad social, establece la norma reformada que, el “único” competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen, es el juez del concurso. Si bien del literal del precepto no parece que puedan suscitarse ambigüedades acerca de la competencia exclusiva del juez del concurso en cuanto a esta cuestión (art. 221.2 TRLC), veremos hasta qué punto no acabará siendo una cuestión controvertida.

En relación con el mantenimiento de la vigencia de otros contratos no laborales, licencias o autorizaciones administrativas en los que el cedente sea parte, no se activará la subrogación del adquiriente si éste manifiesta expresamente su intención de no subrogarse.

Finalmente, en lo referido a la posible responsabilidad solidaria por deudas tributarias por sucesión en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, en los términos así expresados en la Ley General Tributaria, no es responsable de la deuda el adquiriente de una unidad productiva cuando ésta se articule en el contexto de un concurso de acreedores (art. 42.1 in fine LGT).

Ventajas inherentes a la transmisión en sede concursal

A modo de resumen, sintetizamos ahora aquellas circunstancias que, a nuestro entender, mejor justifican las ventajas inherentes a una enajenación de unidad productiva en sede concursal, evitando así la liquidación de la masa activa aisladamente:

• El deudor en concurso puede optimizar el valor de sus activos, pues por regla general, éstos, valorados conjuntamente en el seno de una línea de negocio, tendrán un precio en su enajenación superior al que tendrían de forma aislada.
• Análogamente, por la misma razón, los acreedores concursales podrán ver satisfechos en mayor medida sus créditos.
• Al poderse mantener, gracias a su transmisión, la actividad inherente a la unidad productiva, se evitan las consecuencias del cierre de ésta; especialmente remarcable la posibilidad de conservarse, todos o en parte, los puestos de trabajo; y el mantenimiento de otros contratos en vigor (de suministros, prestación de servicios, etc.).
• Una persona interesada en la adquisición de una unidad productiva en sede concursal, por regla general, puede encontrar en estos procedimientos un gran incentivo en forma de precios “atractivos” en la inversión.
• La regulación de esta modalidad de transmisión dota a las partes de seguridad jurídica sobre las derivadas legales de la sucesión de empresa.

Tal y como ya expresábamos en la entrega anterior, este artículo no ostenta la pretensión de ser un análisis exhaustivo de la doctrina interpretativa o sobre la aplicación de la norma. Su función es la de divulgar esta herramienta jurídica, de gran trascendencia en la gestión legal de las insolvencias, y que, con toda probabilidad, va a alcanzar un mayor protagonismo a raíz de la reforma concursal. 

Para más información:

Jordi Adell,
Socio en Crowe, abogado y economista, doctor en Derecho
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