El régimen legal de la insolvencia tras la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal
Los planes de reestructuración como procedimiento preconcursal
El pasado día 26 de septiembre entró en vigor la mayor parte de la reforma de la legislación sobre la insolvencia, introducida por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, publicada en el BOE el día 6 del mismo mes.
Esta reforma legislativa viene a transponer la Directiva europea sobre reestructuración e insolvencia con la finalidad esencial de introducir una regulación que facilite un marco legal de medidas preventivas en evitación de la declaración de concurso de acreedores. Y, asimismo, en el caso de no ser posible evitar la sobrevenida insolvencia, que se puedan implementar soluciones que alejen a las empresas de tener que proceder a la total liquidación de activos y consecuente cierre con pérdidas de puestos de trabajo. Así, el texto reformado introduce una serie de modificaciones que afectan a la ley concursal en su conjunto, tanto en cuanto a normas procedimentales, como importantes cuestiones de fondos.
Lejos de proponer en este artículo un indiscriminado análisis sistemático de la norma, su estudio se focaliza en cuatro aspectos concretos de la misma. Aquellos que entendemos merecen un análisis particularizado por su importancia práctica, que son:
- Los planes de reestructuración como procedimiento preconcursal.
- La transmisión de unidades productivas en sede concursal.
- La exoneración del pasivo insatisfecho por personas naturales.
- El procedimiento especial para microempresas.
Este artículo es el primero de una serie de cuatro, cada uno de ellos dedicado a analizar uno de los aspectos indicados de la norma. La pretensión de éstos no es la de resultar una exhaustiva propuesta interpretativa del derecho aplicable, ni un análisis jurídico en profundidad acerca de la nueva regulación de la insolvencia; su finalidad es de carácter divulgativo empresarial sobre el contenido práctico de la legislación sobre la insolvencia que rige en España tras la reforma.
Analizamos en este primer artículo, de qué modo se introduce en nuestra legislación la utilización de planes de reestructuración en evitación de un procedimiento concursal:
“Los planes de reestructuración como procedimiento preconcursal”
- Supuestos de aplicación
La legislación sobre la insolvencia prevé el inicio de procedimientos preconcursales con la finalidad de que una persona natural o una sociedad pueda anticiparse a situaciones de dificultad mediante un procedimiento reglado. Éstos, resultan factibles en tres escenarios distintos relacionados con su solvencia.
Así, se diferencia entre tres supuestos distintos:
- Insolvencia actual: Cuando el deudor ya se halla en una situación de imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones de pago que le son exigibles.
- Insolvencia inminente: Cuando el deudor, aun pudiendo atender sus obligaciones de pago, prevé que estará en situación de insolvencia actual en los siguientes tres meses.
- Probabilidad de insolvencia: Supuesto que incorpora la nueva regulación, previsto para cuando sea objetivamente previsible que el deudor no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles que venzan en los próximos dos años. Supuesto que permite un amplio margen de anticipación, novedoso, y que favorece la toma de decisiones preventivas.
Con la nueva regulación se prioriza en la posibilidad de alcanzar acuerdos que permitan aplicar un plan de reestructuraciones que evite tener que llegar a la declaración de concurso de acreedores. Incluso, en el supuesto de concurso voluntario ya presentado, se prevé la posibilidad de que éste quede en suspenso a solicitud del experto en reestructuraciones o de acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo afectado por el plan. Todo ello, condicionado a que con la solicitud de suspensión se acredite la presentación de un plan de reestructuración por los acreedores que tenga probabilidad de ser aprobado.
- El inicio del procedimiento preconcursal
El procedimiento preconcursal, que es el previsto para la proposición y formalización de un plan de reestructuración, se inicia con la comunicación al juzgado del comienzo de negociaciones con los acreedores o la intención de iniciarlas de forma inmediata.
Con esta comunicación, el deudor que pretenda alcanzar acuerdos en evitación del concurso de acreedores dispondrá de tres meses para las negociaciones (susceptible de prorrogarse a solicitud del mismo deudor o de acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que pueda resultar afectado por el plan).
Con la comunicación del inicio de negociaciones se podrá solicitar al juez el carácter reservado de la misma; lo que facilita la necesaria discreción en las negociaciones, evitando que se publique el estado preconcursal que pudiese obstruir la tramitación del plan.
El hecho de hallarse el deudor en esta situación preconcursal, tras la comunicación al juzgado del inicio de negociaciones y mientras duren los efectos de ésta, se suspende la obligación de solicitar concurso voluntario. De igual modo que se suspende la obligación legal de disolver una sociedad por pérdidas cuando éstas hayan dejado el patrimonio social por debajo de la mitad de su capital social (supuesto de obligatoriedad establecido en la vigente ley reguladora de las sociedades de capital). Asimismo, las solicitudes de concurso necesario presentadas después de la comunicación no se admitirán a trámite hasta que cesen los efectos de ésta.
Otra consecuencia remarcable de la comunicación del inicio de negociaciones es la suspensión de ejecuciones contra bienes del deudor (deudor insolvente que no ha podido hacer frente a sus obligaciones de pago una vez éstas vencidas y por las que los acreedores han iniciado acciones ejecutivas contra su patrimonio). Esta suspensión de ejecuciones no es absoluta y afecta a determinados bienes y a determinados acreedores. A modo de síntesis, reseñar que la suspensión afecta a los bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional (bienes y derechos que no sean necesarios para la continuidad de la actividad, siempre que así lo solicite el deudor, y sujeto a que el juez considere que la suspensión resulta necesaria para asegurar el buen fin de las negociaciones). Sin embargo, la comunicación no afectará a las ejecuciones instadas por acreedores públicos o de aquellos acreedores que legalmente no puedan quedar afectados por el plan de reestructuración (tal como las deudas laborales excepto las derivadas de contratos de alta dirección).
- El alcance de los planes de reestructuración
El contenido de los planes de reestructuración permite una gran transversalidad de medidas de redireccionamiento. A diferencia de la rigidez de los convenios ya en sede concursal, los planes de reestructuración, además de poder incluir quitas y esperas, permiten capitalizaciones de deuda, daciones en pago, efectos sobre garantías de terceros, modificaciones estructurales, operaciones acordeón, etc.; incluso, la posibilidad de la transmisión de la totalidad o parte de una unidad productiva en funcionamiento.
Para la tramitación de los planes, los acreedores se clasificarán por clases, resultando necesario ciertos niveles de adhesión para que puedan quedar aprobados.
De resultar aprobado el plan, sus efectos pueden extenderse al propio deudor, a sus socios, y a una mayoría de tipos de créditos (quedan fuera de esta posibilidad, los créditos por alimentos, los derivados de responsabilidad civil extracontractual o los derivados de relaciones laborales distintas de las del personal de alta dirección). Sin embargo, también resulta reseñable que los efectos sobre los créditos de derecho público son muy limitados.
El plan de reestructuración que incluya medidas que requieran acuerdo de la junta general de socios de una sociedad, tal como las medidas estructurales (escisión, fusión, …), o la transmisión de activos esenciales, se podrá homologar incluso si no ha sido aprobado por la junta general (en la medida que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente).
- Acreedores por clases
La aprobación del plan de reestructuración se somete a votación por parte de los acreedores, que quedan agrupados por clases de créditos. Con tal finalidad, se aplica el principio general de formación de clases atendiendo a la existencia de lo que la ley establece como un interés común.
Al objeto de acotar cómo ha de interpretarse la existencia de un “interés común”, se establecen determinadas indicaciones. Tal es así que, de entre otros factores, se considera que existe interés común entre los créditos de igual rango concursal (los que se encuentran en el mismo orden de prelación de pagos en sede concursal); también conforman una misma clase los créditos con garantía real o los créditos de derecho público.
Por su parte, los créditos de un mismo orden de prelación concursal se pueden agrupar, a su vez, separándose en distintas clases, en la medida que existan fundamentos que lo justifiquen (separación entre créditos financieros y no financieros, por ejemplo).
A los efectos de dotar de seguridad jurídica la diferenciación de los créditos por clases, la norma prevé la posibilidad de solicitar al juzgado que confirme la correcta formación de las clases con anterioridad a la homologación del plan de reestructuración.
- Aprobación del plan
Tal y como se mencionaba anteriormente, para que un plan de reestructuración resulte vinculante y extensible incluso a disidentes, debe quedar aprobado por las diferentes clases de acreedores bajo un régimen de mayorías necesarias.
A modo de síntesis, puede decirse que, con independencia del contenido del plan, se considera que una clase de créditos lo aprueba si al menos dos tercios del importe del pasivo incluido en esa clase hubiese votado favorablemente (tres cuartos si se trata de las clases de créditos con garantía real).
Por su parte, los efectos de un plan de reestructuración pueden extenderse a clases de créditos que no hayan votado favorablemente en la medida que una mayoría simple de las clases lo apruebe; pero siempre que, al menos una de estas clases sea una clase de créditos que en el concurso habrían sido calificados como créditos con privilegio especial o general. Sin embargo, la norma contempla otro supuesto de arrastre entre clases, consiste en el supuesto en que, al menos se apruebe por una clase que pueda razonablemente presumirse que en un concurso de acreedores habría recibido algún pago. Supuesto condicionado a la valoración de la empresa deudora, como empresa en funcionamiento, que realizará el experto en reestructuraciones.
- La homologación judicial del plan
La homologación judicial del plan resulta necesaria para extender sus efectos a acreedores o clases de acreedores disidentes, para resolver contratos en interés del deudor, o para extender sus efectos a los socios que no lo hayan suscrito, de entre otras motivaciones. Para ello, la homologación puede solicitarse al juez por el propio deudor o por cualquier acreedor afectado que lo haya suscrito.
El Auto de homologación judicial es susceptible de ser impugnado; estando legitimado para ello, los acreedores disidentes, independientemente de que pertenezcan o no, en su caso, a una clase que no lo haya aprobado.
Pueden ser fundamentos de una impugnación del Auto de homologación: que el deudor no se encuentre en situación de insolvencia actual, inminente o en probabilidad de insolvencia; que la formación de las clases de acreedores y la aprobación del plan no se haya producido conforme las exigencias legales; que el plan no muestre una perspectiva razonable de evitar el concurso; que el deudor haya incumplido la obligación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social; que el plan contemple que la clase a la que pertenezca el acreedor impugnante reciba un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango concursal; de entre otros motivos de impugnación.
- El experto en reestructuraciones
La designación de un experto en reestructuraciones es necesaria cuando, de entre otros supuestos, el plan prevea extender sus efectos a clases disidentes; supuesto que parece razonable pensar se producirá con cierta frecuencia.
Puede recaer la condición de experto en reestructuraciones en el profesional que cumpla con los requisitos que se establecerán reglamentariamente, si bien puede anticiparse que se tratará de un conjunto de capacidades técnicas y experiencia probada relacionada con el tratamiento jurídico de la insolvencia, análogo a lo requerido para la administración concursal. A nuestro entender se debería requerir un más marcado perfil profesional del ámbito económico-empresarial.
El experto en la reestructuración es designado por el juez competente a partir del nombre propuesto por el deudor o de acreedores que representen más del cincuenta por ciento de la deuda que pudiera quedar afectada por el plan. También los acreedores que representen al menos el treinta y cinco por ciento de la deuda que pudiera quedar afectada por el plan también, podrían solicitar el nombramiento del experto en determinadas circunstancias.
A modo de síntesis, las funciones del experto en reestructuraciones son: preparar los informes o valoraciones que resulten necesarios, asistir tanto al deudor como a los acreedores en las negociaciones, y la elaboración del plan de reestructuración.
Para más información:
Jordi Adell,
Socio en Crowe, abogado y economista, doctor en Derecho
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