Reglamentación de conflicto de intereses y competencia con la sociedad

El pasado 17 de octubre del 2023 el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó el proyecto de decreto para reglamentar el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, relativo a los conflictos de intereses y competencia con las sociedades comerciales por parte de sus administradores.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo publicó dicho proyecto de decreto, con el fin de abordar aspectos relacionados con el conflicto de intereses y competencia de los administradores de las sociedades y a su vez, se busca con este proyecto implementar la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial por parte de los administradores, el cual será explicado más adelante. 

Entre otros aspectos, se encuentra la inclusión de una definición expresa de lo que debe entenderse por conflicto de intereses, la inclusión de la definición de “personas vinculadas” a los administradores, la reiteración de la regulación del procedimiento de autorización para operaciones celebradas en conflicto de interés que ya se encontraba en el Decreto 1925 de 2009 y la regulación del conflicto de interés en grupos empresariales. Todo lo anterior se ha venido mencionando mediante diversa jurisprudencia constitucional, pero en sí no había una normatividad específica que pudiera regular la materia en detalle, por lo que se vio la necesidad de definir expresamente los temas relacionados, debido a que actualmente son los jueces o los funcionarios administrativos los que deben definir quienes pueden ser vinculados a los administradores. 

De esta forma, el proyecto define que “el conflicto de intereses existe, cuando por parte del administrador o de personas a él vinculadas hay un interés económico, comercial o estratégico, respecto de una determinada operación, que puede comprometer su criterio o su independencia para la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad o sus subordinadas”. Adicionalmente, menciona el principio de deferencia al criterio empresarial por parte de los administradores, el cual consiste en que los resultados de las decisiones de los administradores serían analizados por los jueces enfocándose en que estas responden al cumplimiento de los deberes de un buen hombre de negocios definido en el artículo 23 de la Ley 222 de 2995 y en las sentencias de la Corte Constitucional C/233 de 1997 y C/123 de 2006. 

Dicho proyecto, frente a la competencia con la sociedad, establece que “los administradores no podrán participar en actos o negocios jurídicos que impliquen competencia con la sociedad, ni tomar para sí, directamente o por interpuesta persona, oportunidades de negocio que le correspondan a aquella, salvo que se cumpla con lo establecido en este decreto y la ley”.

Para los efectos de la determinación del conflicto de intereses, se especifica que son vinculados al administrador los siguientes: 1) El cónyuge o compañero permanente del administrador o las personas con análoga relación de afectividad; 2) Los parientes del administrador, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil; 3) Las sociedades en las que el administrador o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales 1 y 2 anteriores, detenten la calidad de controlantes, conforme al artículo 260 del Código de Comercio; 4) Las sociedades en las que las personas mencionadas en los numerales 1 y 2 anteriores, ocupen simultáneamente el cargo de administrador; y 5) Los patrimonios autónomos en los que el administrador, o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales 1 y 2 anteriores, sean fideicomitentes o beneficiarios.

Adicionalmente, el proyecto establece el procedimiento en casos de conflictos de interés o competencia con la sociedad donde el administrador se abstendrá de participar en el acto o negocio respectivo, a menos que de forma expedita y previa se cumpla con el procedimiento fijado en el artículo 2.2.2.3.4 del proyecto presentado, pero cabe aclarar que, los conflictos de interés o competencia con la sociedad derivados entre sociedades que pertenezcan a un mismo grupo empresarial o que se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control, no se sujetarán al procedimiento establecido por el proyecto para contar con autorización, cuando se cumplan las siguientes condiciones:1) Que la situación del grupo empresarial o control esté inscrita en el registro mercantil; y 2) que la controlante sea titular directa o indirectamente, del 100% del capital de las subordinadas. 

Teniendo en cuenta lo anterior, el proyecto busca precisar lo relativo a operaciones en grupos empresariales y entre controlantes y subordinadas o subordinadas entre sí. Lo anterior, debido a que en la práctica se encuentran diversos actos en conflicto de intereses o actividades de competencia con personas vinculadas, por lo que es importante reconocer una realidad económica y así poder reglamentar aspectos relevantes bajo una interpretación adecuada de lo dispuesto en la ley para estas materias. 

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