Modificación del régimen legal de determinadas inversiones extranjeras en España

Dentro de las medidas aprobadas por el Gobierno español desde que se decretó el estado de alarma consecuencia de la pandemia del COVID-19, el Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, con los posteriores matices introducidos por el Real Decreto 11/2020, de 31 de marzo, ha aprobado la modificación del actual modelo de control de las inversiones extranjeras en España introduciendo mecanismos de autorización previos a la inversión, mediante la modificación de la Ley 19/2003, del 4 de julio, de movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, con la introducción del artículo 7 bis (“Ley 19/2003”).
La citada modificación aprobada, parte de la justificación dada por el Gobierno de España, de la amenaza que esta crisis supone para las empresas españolas que están viendo mermado su valor patrimonial, muchas de ellas de sectores estratégicos para la economía española, propiciando operaciones de adquisición por parte de inversores extranjeros, introduciendo medidas urgentes para llevar a cabo un control previo de las operaciones de adquisición cuando estas afecten a sectores estratégicos y el inversor sea residente de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de libre Comercio (integrada por Noruega, Islandia, Liechtenstein y Suiza).
Esta nueva regulación, ha generado un sinfín de dudas e incertidumbres por resolver, provocando, si me permitís la expresión, el desconcierto del tejido empresarial español, así como de los inversores extranjeros, viendo muchos de ellos frustrados inicialmente sus planes de inversión.
Concretamente, dicha modificación que gira bajo el título de “Suspensión del régimen de liberación de determinadas inversiones extranjeras directas” del artículo 7 bis de la citada Ley 19/2003, establece que aquellas inversiones extranjeras directas que se realicen en España, según la definición que dicha artículo 7 bis establece de las mismas y que indicamos seguidamente, en determinados sectores o por determinados inversores, deban someterse a un control previo, mediante la obtención de la preceptiva autorización que deberá solicitarse ante Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, careciendo de validez y efectos jurídicos aquellas operaciones de inversión llevadas a cabo sin contar con la mencionada autorización y ello, sin perjuicio de las sanciones aplicables por la infracción de dicho artículo.

Sin duda, este régimen de autorización, recién aprobado, resulta un cambio sustancial frente al régimen legal de liberalización de las inversiones extranjeras en España que teníamos hasta el momento, en base a la Ley 19/2003 y al Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores (“RD 664/1999”) y que se limitaba a la simple comunicación de las inversiones extranjeras, en términos generales.

El nuevo artículo 7 bis define por Inversiones Extranjeras Directas: como aquellas inversiones en las que el inversor (I) pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se (ii) participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad, siempre que concurra una de estas circunstancias:

⦁ Residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.

⦁ Que se realicen por residentes de países de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio cuya titularidad real corresponda a residentes de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.

Parece, de esta definición, que este régimen de autorización no afectaría a todas las modalidades de inversión extranjeras, sino únicamente a las consistentes en participación en sociedades, quedando al margen el resto de las definidas en el artículo 3 del RD 664/1999, tales como la adquisición de bienes inmuebles, la participación en fondos de inversión, etc…

Dicha suspensión de la liberación de las Inversiones Extranjeras Directas en España y por tanto, la obligatoriedad de obtención de autorización afecta, según el citado artículo 7 bis:

A) A aquellas que se realicen en los siguientes sectores, que se citan literalmente, por entender que es de interés la identificación de los mismos:

⦁ “Infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.

⦁ Tecnologías críticas y productos de doble uso tal como se definen en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) número 428/2009 del Consejo, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.

⦁ Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en la ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de Hidrocarburos, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.

⦁ Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

⦁ Medios de comunicación.”.

De la lectura de los sectores afectados, se podrá comprobar que el listado que la norma introduce no está exento de dudas, dada la amplitud y ambigüedad de dicha lista de sectores, creando cierta inseguridad jurídica.

Adicionalmente, cabe advertir que el citado artículo 7 bis, otorga al Gobierno que este régimen de autorización se extienda a otros sectores económicos, siempre que afecten a la seguridad pública, orden público o la salud pública.

B) Cuando en la inversión extranjera directa concurra alguno de los siguientes supuestos:

b.1) si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.

b.2) si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el apartado 2 de este artículo.

b.3) si se ha abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales.


Por tanto, toda aquella Inversión Extranjera Directa, en los términos definidos, que afecte a un sector de los descritos o llevado a cabo por un inversor que reúna alguno de los requisitos indicados en la letra B, deberá someterse a autorización previa, entendiéndose no concedida la autorización, por silencio negativo, si transcurridos seis meses desde que se presentó la solicitud de autorización no hubiera pronunciamiento expreso por el órgano competente.

En cuanto a la duración de esta modificación legislativa, pregunta que ha resultado recurrente en todos los foros de inversión, desde que el citado Real Decreto 8/2020, introdujo el artículo 7 bis analizado, señalar que ni el citado Real Decreto ni el posterior Real Decreto 11/2020, que introduce ciertos cambios a la redacción del artículo 7 bis, no establecen una duración específica del mismo ni lo vinculan al estado de alarma, por lo que parece desprenderse que el Gobierno de España ha introducido este régimen de autorización para las descritas inversiones extranjeras directas con carácter de permanencia, aun cuando ello parece resultar contradictorio con la propia justificación que ha motivado esta reforma y que indicábamos al inicio de esta circular.

En relación con ello, cabe advertirse que el Consejo de Ministros en sesión del 24 de marzo de 2020 ha autorizado la tramitación administrativa con carácter urgente de un proyecto de Real Decreto sobre inversiones exteriores que vendría a sustituir el citado RD 664/1999 y que quizá pueda resolver todas o algunas de las dudas que esta reforma nos ha dejado.

Sin duda, tanto la definición de Inversión Extranjera Directa como la de los sectores definidos, como la cuestión propia de la duración de esta reforma, nos abre multitud de preguntas que deberemos ir resolviendo, caso a caso, atendiendo a los pronunciamientos y aclaraciones que esperemos vayan surgiendo alrededor de esta cuestión y que afecta, en todo caso, a nuestro entender:

⦁ A las futuras inversiones extranjeras en España que reúnan los requisitos enunciados.
⦁ Aquellas operaciones de inversión en España, que reúnan los requisitos enunciados, y que a la entrada en vigor de la reforma se encontraban en fase de negociación.
⦁ Aquellas operaciones que aun habiendo sido concluidas a su entrada en vigor, formen parte de una operación más compleja dividida en fases (pensemos en el caso de una sociedad española en pleno proceso de expansión cuya reforma puede suponer la dificultad de acometer nuevas rondas de inversión por parte de inversores extranjeros, aun cuando éstos ya fueran socios).


Por todo ello, ante el nuevo cambio de rumbo que esta modificación legislativa supone para determinadas inversiones extranjeras en España, y debido a los problemas interpretativos que su redacción introduce, nuestra recomendación es que todo aquel que prevea o se encuentre en curso de llevar a cabo una inversión extranjera en España, analice con detenimiento la aplicabilidad de este régimen de autorización.

Desde el equipo de Corporate-Transacciones de Crowe, ofrecemos nuestro apoyo y asesoramiento legal a toda aquella sociedad o inversor extranjero que pretenda acometer una inversión extranjera en España.




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Gerardo Roca
Socio Área Corporate-Transacciones
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Olga del Castillo
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