Impuesto a las pérdidas

La Audiencia Nacional acaba de elevar cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional cuestionando la constitucionalidad de la no integración de pérdidas en la transmisión de sociedades filiales participadas. Este periódico se hacía eco en portada y en páginas interiores de esta relevante noticia en su edición del pasado viernes. Esta era una de las controvertidas medidas fiscales introducidas por el malhadado Real Decreto-Ley 3/2016; un paquete heterogéneo que establecía, entre otras, la reversión de los deterioros contables de cartera, la limitación a la compensación de bases imponibles negativas o la limitación a la deducción por doble imposición, que ya fueron declaradas inconstitucionales por la sentencia 11/2024 del Tribunal Constitucional, dando lugar a ingentes devoluciones tributarias o al reconocimiento de cuantiosos créditos fiscales.

Ahora le toca el turno a la no deducibilidad de minusvalías afloradas en procesos de desinversión en filiales o participadas que, en relación con las anteriores medidas ya declaradas inconstitucionales, presenta una nota común: el gravamen de las pérdidas de las sociedades; una medida difícil de entender en un sistema tributario que, por exigencia constitucional, debe ser justo, y cuya explicación hay que buscarla en una indisimulada voracidad recaudatoria como, de forma sibilina, reconocía el propio Real Decreto-ley 3/2016. Hay otra nota común, y es el instrumento normativo utilizado: el Decreto-ley. Según una constante jurisprudencia constitucional, ese híbrido con cuerpo de decreto y alma de ley, que es el Decreto-ley, no puede regular aspectos esenciales del Impuesto sobre Sociedades, como es su base imponible. Este es el motivo formal que lleva a la Audiencia Nacional a cuestionar su constitucionalidad, y que nos permite vaticinar, con razonable seguridad, que la integración de minusvalías en filiales transmitidas será declarada contraria a los art 86. 1 y 31.1 de la Constitución.

La historia del Decreto-ley 3/2016 parece la historia interminable. Ha provocado tres cuestiones de inconstitucionalidad, y la negativa del Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre cuestiones de fondo –la justicia o equidad de las medidas fiscales cuestionadas–, ha determinado que, sin perjuicio de las devoluciones tributarias percibidas, se hayan reintroducido las mismas medidas pero con la cobertura formal de una ley ordinaria. Así ocurrió con la Ley 7/2024, o, con la Ley de Presupuestos de 2021, para las ahora cuestionadas minusvalías generadas por la desinversión en filiales o participadas. Esta última reforma no excluirá el reconocimiento de mayores créditos fiscales o, en su caso, de devoluciones tributarias, para las empresas que hayan iniciado ya las pertinentes reclamaciones, o para las que las inicien antes del 25 de julio del año en curso para pérdidas de 2020, fecha en la que prescribirá el derecho a reclamar. Pero lo que sí es verdad es que, si en esta ocasión, como en otras, el Constitucional tampoco se pronuncia sobre el fondo del asunto, habrá que volver a litigar para minusvalías generadas con posterioridad. Por ello, vamos a intentar ante el Tribunal Constitucional ampliar la cuestión de inconstitucionalidad al examen crítico de la medida fiscal, más allá del tema formal de la indebida utilización del Decreto-ley. De hecho, lo intentamos ante la Audiencia Nacional, y el propio auto parece, de forma implícita, admitir esa posibilidad.

Capacidad económica

La medida fiscal no se compadece con los principios constitucionales de justicia tributaria y, en particular, con el principio de capacidad económica, que exige que sólo las fuentes de riqueza –y no de pérdidas–, se sometan a tributación. No faltarán fiscalistas que sostengan que la medida tiene su propia lógica fiscal, y es que si las plusvalías no se integran en base, tampoco debieran hacerlo las minusvalías. Pero no es lo mismo: la no integración de plusvalías pretende abatir la doble imposición, mientras que con las minusvalías esto no ocurre, sobre todo si la filial no ha podido aprovechar bases imponibles negativas como impedía el propio Decreto-ley 3/2016. Ahora bien, y por su habitual efecto prospectivo, para beneficiarse de una eventual sentencia de inconstitucionalidad, por minusvalías afloradas después de 2021, será necesario reclamar.

Pero, en fin, lo más urgente ahora es salvar las minusvalías afloradas en el año 2020, cuya reclamación prescribe el próximo viernes 25 de julio.