El TJUE cambia las reglas del despido

En tiempos como los que estamos, inmersos en ERTES, planificación de extinciones y posibles ERES a la vuelta de la esquina, la Sentencia dictada por Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 11 de noviembre de 2020, adquiere una especial importancia.

Muy resumidamente, el TJUE ha resuelto sobre la interpretación que, de acuerdo con el art. 11, apartado 1, párrafo primero letra a) de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, (en adelante, “Directiva98/59/CE”) debe efectuarse del  párrafo primero del art. 51 del Rdl 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante “ET”), y más concretamente sobre cuál es el periodo de referencia que debe tenerse en cuenta para el cómputo de las extinciones efectuadas en un plazo de 90 días para determinar si el procedimiento aplicable a las extinciones debe ser el individual o el colectivo.

La controversia se planteó ante el TJUE como una cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona, que solicitaba interpretación al alto tribunal sobre si el periodo de 90 días previsto por el art 51 ET, para el cómputo y control de las extinciones que deben tenerse en cuenta para definir si un despido en concreto puede llevarse a cabo de forma individual o por el contrario colectiva, se debe referir:  (i) a los 90 días previos al despido, o (ii) si también debe hacerse un control de las extinciones que se efectúen en los 90 días posteriores al mismo.

Recapitulemos. Según establece el artículo 51 ET, a efectos de lo dispuesto en dicha norma, se entenderá por despido colectivo la extinción del contrato de trabajo fundada en causas objetivas cuando en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

• 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.
• El 10% del número de trabajadores en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
• 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.

Y recordemos también, porque en este punto radica la importancia de la sentencia, que según ha interpretado el Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de la Sala de lo Social de 18 de noviembre de 2014, serán nulos los despidos efectuados a través de un procedimiento individual, si por superación de los umbrales legales correspondía articular un despido colectivo.

Sobre estos parámetros, la consulta que plantea el Juez de lo Social de Barcelona versa sobre si el período de 90 días se debe interpretar como referido exclusivamente a los 90 días previos al despido objeto de análisis en cuestión, o también como duda el juez de Barcelona, a los despidos efectuados en los 90 días posteriores a la extinción enjuiciada.

Hasta ahora, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en esta materia había considerado que solo se debían tener en cuenta en el control de los umbrales las extinciones llevadas a cabo con anterioridad al despido, de manera que el cumplimento de la norma se efectuaba comprobando áquellas efectuadas en los 90 días anteriores al despido que era objeto de análisis en ese momento

La novedad y el cambio radical que introduce la sentencia del TJUE, es que interpretando el mencionado articulo 1, apartado 1, párrafo primero letra a) de la Directiva 98/59/CE, concluye que nada en la norma europea permite afirmar que el periodo de referencia para control de superación de los umbrales deben ser  exclusivamente los 90 días anteriores a la extinción analizada, y por tanto, se tendrán en cuenta para el cómputo de cumplimiento de los umbrales, también las extinciones realizadas en los 90 días posteriores.

¿Que implica esta sentencia? Un gran cambio, no solo en la interpretación que hasta la fecha había efectuado la sala de lo Social del Tribunal Supremo, sino también en la planificación y la extinción de los despidos por causas objetivas. Recordemos de nuevo que la consecuencia de llevar a cabo un despido superando los umbrales establecidos por la ley comporta la nulidad de éste, y por tanto la readmisión del trabajador.

Hasta ahora, ese control se realizaba teniendo en cuenta los despidos efectuados en los 90 días anteriores, sin embargo, con la nueva interpretación también deberán computarse los realizados en los 90 días posteriores. Así, por ejemplo, un despido objetivo efectuado el 1 de enero, que en ese momento se lleva a cabo por el procedimiento individual de forma correcta porque en el periodo de los 90 días anteriores no se han superado los umbrales, puede devenir nulo, si en los 90 días siguientes, por ejemplo, el 20 de marzo, la empresa lleva a cabo despidos superando los umbrales establecidos por la ley.

Consecuencias: Las empresas y sus asesores deberán tener en cuenta esta nueva interpretación, pues despidos efectuados de forma correcta en una fecha determinada podrían devenir no ya improcedentes, si no nulos con posterioridad. Se plantean también muchas dudas algunas incluso de seguridad jurídica. Así, por ejemplo, ¿Que sucede con los despidos pactados en los que el trabajador desconoce al momento del acuerdo que su despido podría ser considerado nulo? ¿Qué sucede si en un alarde de rapidez procesal el trabajador ya ha obtenido sentencia? Si no es firme podría quizás recurrir, pero ¿y si ya lo es? ¿Podría reclamar a través de un procedimiento de revisión por vicios de consentimiento aun habiendo llegado a un acuerdo y finiquitado su relación?  Y de otra índole, ¿Afecta también a los procedimientos de modificaciones sustanciales y/o traslados? ¿También el cómputo en estos supuestos se debe efectuar sobre las modificaciones o traslados posteriores?  En principio, el citado artículo 1 apartado 1 párrafo letra a) de la directiva 98/59/CE, se refiere a los despidos colectivos, y la consulta del Juzgado Social número 3 de Barcelona, origen de la sentencia del TJUE, hace referencia a un supuesto de despido.

Lo que está claro es que los procedimientos pendientes de acuerdo o de resolución judicial tendrían la oportunidad de modificar sus peticiones de improcedencia a nulidad al ser una circunstancia que el trabajador no conocía al tiempo de interponer la demanda, existiendo el consecuente riesgo que el despido pueda declararse nulo al haberse ejecutado por un procedimiento individual y no colectivo Ex art 51 ET.

En definitiva, una cuestión jurídico laboral más para tener en cuenta en estos tiempos de crisis en los que muchas empresas se están planteando ajustes laborales. Lo iremos siguiendo.